正是因為標(biāo)底具有預(yù)先承諾的性質(zhì),在我國,且尤其如此,那么,在國家作為投資主體的項目上是否讓招標(biāo)人擁有制作標(biāo)底與否的決定權(quán)就應(yīng)該分別待之。律師以為,此類項目的國內(nèi)招標(biāo)則應(yīng)強(qiáng)制規(guī)定制作標(biāo)底,國際招標(biāo)則不必。理由如下:
1、與國內(nèi)通常制作標(biāo)底相反,國外的招投標(biāo)往往不制作標(biāo)底,即便制作,也是采取一種淡化標(biāo)底的態(tài)度,實行量價分離。國際上通用的FIDIC合同條款的招投標(biāo)就是如此。在國家作為投資主體的項目的國際招標(biāo)上,讓招標(biāo)人擁有是否制作標(biāo)底的決定權(quán),有利于我國的建筑市場與國際接軌。
2、前述,《招標(biāo)投標(biāo)法》具有雙重職能:
⑴規(guī)范建筑市場以減少交易成本;
⑵遏制承發(fā)包中的非法交易行為。
事實上,這兩種職能即便不是魚與熊掌不可兼得,也有相互抵觸的意味。因為要遏制,就得增加監(jiān)管環(huán)節(jié),而這就有可能增加交易成本。從目前建筑市場的實際情況看,在國家作為投資主體的項目的招投標(biāo)中,國內(nèi)招標(biāo)當(dāng)以后者為重,強(qiáng)制規(guī)定制作標(biāo)底,讓前述標(biāo)底自我約束的性質(zhì)與《招標(biāo)投標(biāo)法》自我約束的實質(zhì)統(tǒng)一起來;而國際招標(biāo)當(dāng)以前者為重,讓標(biāo)底自我約束的性質(zhì)與企業(yè)信譽(yù)盡可能兩相協(xié)調(diào)。
3、標(biāo)底預(yù)先承諾的性質(zhì)在國內(nèi)外的程度不同,這種不同與已有的國內(nèi)外建筑業(yè)中的交易習(xí)慣也是相適應(yīng)的。比如,以FIDIC合同條款為例,其《土木工程施工合同條件》(第四版1988年修訂本)第5.2款規(guī)定合同的構(gòu)成文件中就并無招標(biāo)書;而我國適用多年的《建設(shè)工程施工合同》(GF-91-0201)第2 條明確規(guī)定招標(biāo)文件是合同的組成部分。(《建設(shè)工程施工合同》(GF-1999-0201)關(guān)于合同的組成已向FIDIC靠攏。
但關(guān)于招標(biāo)文件是否應(yīng)是合同的組成部分,在建筑界也不是沒有爭議-我們不能簡單地視這種爭議為建筑界不懂法律。)招標(biāo)文件是否作為合同的組成部分在國內(nèi)外是有別的,這與標(biāo)底預(yù)先承諾的性質(zhì)在國內(nèi)應(yīng)強(qiáng)在國外較弱的印照絕不是簡單的巧合,而是理論與實踐互動的必然。反過來,在國家作為投資主體的項目的招標(biāo)上,于國內(nèi)國際對標(biāo)底作不同的對待,也應(yīng)該是國內(nèi)外建筑業(yè)中不同交易習(xí)慣的要求。
招標(biāo)基本要求
《招標(biāo)投標(biāo)法》第十七條規(guī)定,招標(biāo)人采用邀請招標(biāo)方式的,應(yīng)當(dāng)向三個以上具備承擔(dān)招標(biāo)項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出投標(biāo)邀請書。投標(biāo)邀請書應(yīng)當(dāng)載明本法第十六條第二款規(guī)定的事項。
邀請招標(biāo)是招標(biāo)人以投標(biāo)邀請書邀請接待室的法人或者其他組織參加投標(biāo)的一種招標(biāo)方式。這種招標(biāo)方式與公開招標(biāo)方式的不同之處,在于它允許招標(biāo)人向有限數(shù)目的特定的法人或其他組織(供應(yīng)商或承包)發(fā)出投標(biāo)邀請書,而不必發(fā)布招標(biāo)公告。因此,邀請招標(biāo)可以節(jié)約招標(biāo)投標(biāo)費用提高效率。按照國內(nèi)外的通常做法,采用邀請招標(biāo)方式的前提條件,是對市場供給情況比較了解,對供應(yīng)商或承包情況比較了解。在此基礎(chǔ)上,還要考慮招標(biāo)項目的具體情況:一是招標(biāo)項目的技術(shù)新而且復(fù)雜或?qū)I(yè)性很強(qiáng),只能從有限范圍的供應(yīng)商或承包商中選擇;二是招標(biāo)項目本身的價值低,招標(biāo)人只能通過限制投標(biāo)人數(shù)來達(dá)到節(jié)約和提高效率的目的。因此,邀請招標(biāo)是允許采用的,而且在實際中有其較大的適用性。
但是,在邀請招標(biāo)中,招標(biāo)人有可能故意邀請一些不符合條件的法人或其他組織作為其內(nèi)定中標(biāo)人的陪襯,搞假招標(biāo)。為了防止這種現(xiàn)象的發(fā)生,應(yīng)當(dāng)對邀請招標(biāo)的對象所具備的條件作出限定,即:向其發(fā)出投標(biāo)邀請書的法人或其他組織應(yīng)不少于3家;而且該法人或其他組織資信良好,具備承擔(dān)招標(biāo)項目的能力。前者是對邀請投標(biāo)范圍的最低限度的要求,以保證適當(dāng)程度的競爭性;后者是對投標(biāo)人資格和能力的要求,招標(biāo)人對此還可以進(jìn)行資格審查,以確定投標(biāo)人是否達(dá)到這方面的要求。為了保證邀請招標(biāo)適當(dāng)程度的競爭性,除潛在招標(biāo)人有限外,招標(biāo)人應(yīng)邀請盡量多的法人或其他組織,向其發(fā)出投標(biāo)邀請書,以確保有效的競爭。
投標(biāo)邀請書與招標(biāo)公告一樣,是向作為供應(yīng)商或承包法人或其他組織發(fā)出的關(guān)于招標(biāo)事宜的初步基本文件。為了提高效率和透明度,投標(biāo)邀請書必須載明必要的招標(biāo)信息,使供應(yīng)商或承包宣揚(yáng) 招標(biāo)的條件是否為他們所接受,并了解如何參與投標(biāo)人的名稱和地址、招標(biāo)項目的性質(zhì)、數(shù)量、實施地點和時間以及獲取招標(biāo)文件的辦法等內(nèi)容,只是最起碼的規(guī)定,因而并不排除招標(biāo)人增補(bǔ)他認(rèn)為適宜的其他資料,如招標(biāo)人對招標(biāo)文件收取的任何收費,支付招標(biāo)文件費用的貨幣和方式,招標(biāo)文件所用的語言,希望或要求供應(yīng)貨物的時間或工程竣工的時間或提供服務(wù)的時間表等。
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